Carl Schmitt è stato un giurista tra i più influenti del Novecento, teorico del diritto pubblico di rara acutezza. Tra le sue lucide intuizioni ce n’è una, in particolare, che nel clima di queste ore post-referendarie merita di essere ripresa e applicata a ciò che abbiamo visto accadere.
Ne “Le categorie del politico“, Schmitt sostiene che il politico non si definisce attraverso le istituzioni, i programmi o i partiti, bensì attraverso una caratteristica fondamentale: quella di agire manovrando nella dicotomia amico – nemico. Ovunque un gruppo umano tracci quella linea, individui un avversario e si organizzi per contrastarlo, lì si produce il fatto politico. Non importa chi lo fa, con quale mandato, con quale titolo o con quale divisa. La politica, in questa lettura, non è una funzione: è un comportamento riconoscibile dalla struttura del gesto, non dalle parole con cui lo si racconta.
La giurisdizione, per sua natura, invece, opera secondo categorie radicalmente diverse. Non conosce amici e nemici: conosce colpevoli e innocenti, il lecito e l’illecito, il provato e il non provato, il fatto e la norma. Il giudice non sceglie una parte: valuta le posizioni di entrambe. Il pubblico ministero non combatte un nemico: esercita l’azione penale nell’interesse della legge e dello Stato, non della propria visione del mondo. Le categorie della giurisdizione sono per definizione fredde, impersonali, procedurali; devono esserlo, perché nel momento in cui cedono il passo a categorie di altro tipo, a schieramenti, a appartenenze, a contrapposizioni frontali, la funzione giurisdizionale perde il suo fondamento e diventa qualcos’altro. Diventa, appunto, politica.
Nelle settimane che hanno preceduto il referendum sulla giustizia, l’associazione che rappresenta la quasi totalità dei magistrati italiani si è comportata in tutto e per tutto come un soggetto politico organizzato: ha costituito comitati, ha prodotto manifesti e video, ha rilasciato interviste quotidiane, ha costruito alleanze di fatto con i partiti di opposizione, ha messo in campo strategie comunicative da campagna elettorale. Ha identificato con chiarezza un avversario, il governo e la sua riforma, e ha mobilitato con efficacia il proprio fronte. Se Schmitt ha ragione, e su questo punto io credo che abbia ragione, questi comportamenti hanno la struttura inconfondibile dell’azione politica: individuazione del nemico, organizzazione degli amici, mobilitazione del consenso, celebrazione della vittoria fino ad arrivare ai cori identitari, al dileggio degli avversari perdenti. Si può chiamare difesa della Costituzione, si può chiamare tutela dell’indipendenza, partecipazione democratica, tutela dei diritti, si può chiamare come si preferisce; ma la struttura resta quella, e nessuna riqualificazione retorica è in grado di modificarla.
Il problema è che le categorie del politico e le categorie della giurisdizione non possono convivere nella stessa funzione senza che una delle due ne risulti compromessa. La politica chiede di schierarsi, la giurisdizione chiede il contrario. La politica divide il campo in amici e nemici, la giurisdizione lo divide in torti e ragioni sulla base della legge. La politica si nutre di appartenenza, la giurisdizione si regge sulla distanza. Non esiste una posizione intermedia credibile: chi la mattina è combattente e il pomeriggio è arbitro ha un problema che nessuna dichiarazione di principio può risolvere.
C’è un principio fondamentale, in ogni ordinamento che si definisca democratico, secondo il quale il giudice non solo deve essere imparziale, ma deve anche apparire tale. Non basta esserlo nei fatti: bisogna che nessun osservatore ragionevole possa dubitarne. È un principio che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha ribadito decine di volte, e che nel nostro ordinamento è alla base della disciplina sull’astensione e sulla ricusazione del giudice. Non è un formalismo: è la condizione stessa della fiducia dei cittadini nella giustizia.
E qui si apre una questione che non riguarda il passato, ma il futuro. Domani, un magistrato che si sia pubblicamente esposto nella campagna per il No, che abbia firmato appelli, partecipato a comitati, festeggiato la sera della vittoria, potrebbe trovarsi a indagare o a giudicare su fatti che coinvolgono un esponente politico altrettanto pubblicamente schierato per il Sì. Una circostanza del genere, in astratto, non è né improbabile né remota: è fisiologica in un Paese in cui la politica e la giurisdizione si incrociano di continuo. In quel momento, con quale credibilità quel magistrato potrebbe sostenere la propria imparzialità? E con quale serenità il cittadino indagato potrebbe accettare di essere giudicato da chi, poche settimane prima, stava dall’altra parte della barricata?
Non sto parlando di malafede. Non sto dicendo che quel magistrato sarebbe necessariamente parziale. Sto dicendo che il dubbio esisterebbe, e che il dubbio, in materia di giurisdizione, è già di per sé un danno. Perché la giustizia non vive solo di decisioni corrette: vive della percezione che quelle decisioni siano state prese senza pregiudizio. E quando quella percezione si incrina, quando il sospetto di parzialità diventa ragionevole, è il sistema intero a perdere legittimità, non il singolo magistrato.
Il punto non è il merito del referendum, non è se la riforma fosse giusta o sbagliata, non è chi abbia vinto e chi abbia perso. Il punto è che chi detiene il potere di incidere sulla libertà delle persone dovrebbe restare fuori dalla mischia. Non per debolezza, ma per forza. Non per indifferenza, ma per responsabilità. Perché la vera forza della giurisdizione non dovrebbe risiedere nella sua capacità di vincere le battaglie ma nel non avere necessità di combatterle.
